دانلود پایان نامه

را دارد پس زمانی که گفته می شود « به عقود خود وفا » کنید، یعنی حق واقعی عقد را به آنها اعطاء کنید و حق در اینجا ممکن است دین باشد و ممکن است فعل و عمل باشد و ممکن است که امور اعتباری مثل ملکیت و زوجیت باشد اکنون که مال خود را در ضمن عقد بیع به ملکیت دیگری درآوردیم منظور از وفای به عقد این است که آن ملکیت ایجاد شده را که حق آن عقد است ملتزم شویم و آن را برای همیشه گردن بنهیم، زمانی که ما بخواهیم به عقد بیع وفا کنیم دو التزام داریم، التزام اول این است که در ضمن عقد ملتزم شده ایم که مال خودمان از آن دیگری باشد و التزام دوم را « وجوب وفای » به عقد برای ما آورده است یعنی به التزامی که در ضمن عقد قبول کرده ای وفادار باش و آنرا زایل مکن، اکنون که التزام به بقاء ملکیت که نتیجه عقد بیع است برای همیشه واجب شد پس نقض ملکیت و قرارداد برای همیشه ممنوع و حرام است و این همان معنی «لزوم قراردادها» است.
الف) کتاب
از آیات متعددی به عنوان مبنای این قاعده بحث شده است که معروفترین آن آیۀ شریفۀ «اوفوا بالعقود» به این معنی که  به عقود وفا کنید. برای استفاده از این آیه باید لفظ عقود و وفای به عقد روشن شود. عقد در لغت به معنای عهد موثق و مشدد است و در اصطلاح عبارت از ایجاب و قبول می‌باشد. و منظور از وفای به عقد یعنی اجرای مفاد آن و قیام به مدلول عقد می‌باشد برای مثال اثر عقد تملیکی بیع، انتقال بیع به مشتری می‌باشد.
استفاده از این آیه منوط به این است که در اصول فقه، صیغۀ امر حقیقت در وجوب باشد همانطور که علماء فرموده‌اند چرا که لفظ [اوفوا] فعل امر است و اگر بگوئیم حقیقت در وجوب است می‌توان گفت که وفای به عقد و اجرای مفاد آن واجب است. بنابراین مدلول آیه شریفه این است که کلیه عقود واجب الوفا و لازم هستند مگر اینکه دلیل خاصی بر جواز عقدی اقامه شود. در خصوص عقود اذنی که مفاد آن عقود، ذاتا شدت و استحکامی ندارند و از شمول مدلول آیه شریفه تخصّصاٌ خارج است چرا که معنای عقد شامل عقود محکم است و عقود لازمی که در آن یکی از خیارات وجود دارد و همچنین عقود جائز تملیکی مانند هبه و معاملات تخصیصاٌ خارج است چرا که خروج این عقود از عموم آیۀ شریفه به علت وجود دلایل و نصوص خاص می‌باشد.
ب) سنّت
یکی از احادیثی که در حد تواتر از پیامبر اکرم (ص) نقل شده است حدیث «البیّعان باالخیار مالم یفترقا فأذا افتَرقا وجب البیع»منظور از این حدیث این می‌باشد که پس از جدایی طرفین معامله لازم و غیر قابل فسخ است و این عموم با اعمال خیارات دیگر تخصیص خورده است. ولی در خصوص مواردی که خیارات وجود ندارد همین که طرفین جدا شدند بیع لازم می‌شود.
ج) بنای عقلاء
روش جاری عقلا بر این است که هر گاه عقد و پیمان می‌بندند به آن احترام می‌گذارند و آن را بدون توافق بر هم نمی‌زنند و سیرۀ‌ عقلا بر لزوم معاملات بوده است.
یکی دیگر از دلایل این قاعده که دلیل فقاهتی است قاعده استصحاب می‌باشد بدین بیان که هنگام شک در لزوم و جواز عقد قاعدۀ استصحاب جاری می‌شود چرا که طرفین وقتی عقدی را منعقد می‌کنند حداقل در زمان انعقاد آن هر دو مصمّم به اجرای مفاد آن و معتقد به لزوم آن هستند و مادامی که دلیل قوی بر جواز آن نباشد، همان لزوم استصحاب می‌شود. البته با این قاعده استصحاب فقط می‌توان  عدم تأثیر فسخ و بقای اثر عقد بعد از فسخ را اثبات کرد ولی نمی‌توان گفت که این عقد از نظر شرعی هم لازم است ؟  چرا که استنتاج عنوان لزوم عقد، از طریق ترتب آثار آن به وسیلۀ استصحاب صحیح نیست چون استصحاب از اصول عملیه است و نمی‌توان به وسیله آن آثار و لوازم  لزوم را برداشت. چون استصحاب فقط آثار لزوم را ایجاد می‌کند و اگر بخواهیم خود لزوم را استفاده کنیم حجیت شرعی ندارد و از مصادیق اصل مثبت می‌باشد.
گفتار چهارم: دیدگاه فقه در مورد لزوم و پایبندی به مفاد قرارداد

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

در فقه الزام متعهد و مدیون از راه بازداشت اموال و نیز شخص مدیون با شرایطی پیش بینی شده است. با وجود مال نزد متعهد و مدیون، دین او از اموال مزبور ایفا می شود. اما در بین اموال مدیون، مسکن و لباس با شان او و مرکب و هزینه زندگی او و افراد واجب النفقه وی برای روز تقسیم اموال بین بستانکاران، از اموال قابل بازداشت و مورد استیفای طلب و تعهد، استثنا شده است.
الزام بدنی مدیون نیز یکی از راههای الزام به انجام تعهد و ادای دین در فقه معرفی شده است. اما بازداشت مدیون، در صورتی جایز است که اعسار او در ایفای دین ثابت نشده باشد. در صورت ثبوت اعسار مدیون، نه تنها بازداشت او ممکن نیست، بلکه مطالبه ایفای دین هم از چنین مدیونی جایز نمی باشد و بر این امر ادعای اجماع شده است. فقها برای اثبات ممنوع بودن الزام بدنی مدیون و مطالبه از او به آیه شریفه « و ان کان ذو عسره فنظره الی میسره» و احادیث وارد استناد می کنند که دلالت بر لزوم امهال به مدیون تا فراهم شدن امکان ادای دین به وسیله او دارد.
فصل سوم
جمع بین فسخ قرارداد و حق مطالبه خسارت در حقوق ایران
مبحث اول: حق فسخ در حقوق ایران
یکی از قواعد مسلم حقوقی که با تفاوتهای جزئی تقریباً در اغلب نظامهای حقوقی جهان پذیرفته شده ” اصل لزوم قرار دادها ” است. از این اصل در حقوق فرانسه تحت عنوان عبارت مشهور لاتینی ” Pacta sunt servanda یاد شده و در حقوق اسلام قاعده ” اصاله اللزوم ” یکی از قواعد معروف فقهی به شمار می رود. بسیاری از فقها، مبنای این قاعده را آیه شریفه ” اوفو باللعقود ” می دانند. و در حقوق ایران نیز در مقام بیان مبانی اصل یاد شده به مواد ۱۰ و ۲۱۹ قانون مدنی اشاره شده است.
ماده10- قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد نموده‌اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.
ماده219- عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم‌الاتباع است مگراینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود.
صرف نظر از اختلافات نظری موجود میان حقوقدانان، معنا و مفهوم این اصل به زبان ساده آن است که وقتی طرفین قراردادی، با رعایت شرایط ماهوی و شکلی مبادرت به انعقاد عقدی نمودند، اصولاً ملزم و مأخوذ به تعهداتی هستند که به موجب قرار داد به عهده گرفته اند. و در صورت تخلف هر یک از متعاملین، طرف مقابل قرار داد با استفاده از راهکارهای مختلفی که در نظام حقوقی هر کشور پذیرفته شده ” اجرای عین تعهد ” و یا جبران خسارات ناشی از نقض قرار داد را مطالبه نماید. مصلحت اجتماعی و اقتصادی عظیمی پشتوانه این اصل حقوقی می باشد. با این حال مواردی پیش می آید که تأکید بر تداوم لزوم قرار داد و اصرار به اجرای مفاد آن، به دلایل متعدد امری لغو و بیهوده به نظر می رسد. و اینجاست که به شخص اجازه داده می شود تا التزام ناشی از عقد را به سود خود بر هم زده و از تعهدات ناشی از عقد رهایی یابد. در قانون مدنی ایران به تبعیت از فقه امامیه ضمن اینکه ” اصل لزوم قراردادها ” به صراحت پذیرفته شده است، با این حال بخش نسبتاً وسیعی از قانون مدنی به مبحث خیارات و احکام راجع به آن اختصاص داده شده است.
بحث راجع به اینکه فروشنده یا خریدار تحت چه شرایطی حق اعلام فسخ عقد بیع را دارند، در تألیفات داخلی اعم از منابع فقهی و یا حقوقی و نیز در کتب خارجی به صورت مبسوط و جامع انجام شده است. ولی در خصوص بررسی و شناخت روابط حقوقی طرفین بعد از اعلام فسخ معامله و حقوق تکالیف آنان در این مدت، هنوز ابهامات زیادی احساس می شود و هر ذی نفعی تمایل دارد که قبل از اعلام فسخ عقد بیع بداند که سرنوشت معامله بعد از اعلام فسخ عقد چه خواهد شد ؟ از آنجا که این آثار در قانون مدنی بصورت مبحث مستقل و جداگانه ای نیامده و به ناچار از سایر مواد قانونی که بطور پراکنده در فصول مختلف ذکر شده و نیز اصول و قواعد کلی حقوقی بهره خواهیم گرفت. همچنین کنوانسیون بیع بین المللی ” آثار فسخ عقد بیع ” را طی مواد ۸۱ الی ۸۴ بیان نموده که تطبیق آنها با احکام قانون مدنی ایران موجبات غنای بحث را فراهم نموده و به روشن شدن ابعاد موضوع و رفع خلاء های قانونی آن کمک نماید.
قانون مدنی ایران در بخش قواعد عمومی قراردادها ( اثر معاملات )، صریحاً فسخ را به عنوان ضمانت اجرای عدم اجرای تعهدات اصلی قرار داد بیان نکره است. به همین دلیل اکثریت نویسندگان حقوق مدنی معتقدند که در حقوق ایران فسخ، ضمانت اجرای ابتدایی عدم اجرای قرارداد نیست. بلکه متعهدله می تواند متعهد را اجبار به انجام تعهد و مطالبه خسارت نماید. اما دلایلی که در توجیه این نظر آورده اند عبارتند از: اولاً – در حقوق ما اصل، لزوم عقد است و قرارداد جز در موارد استثنایی و قانونی قابل فسخ نیست و خودداری یکی از دو طرف از اجرای قرارداد در قانون مجوز فسخ قرارداد معرفی نشده است.
ثانیاً- ملاک ماده 239 ق.م. به خوبی نشان می دهد که قاعده این است که طلبکار باید برای اجبار طرف قرارداد اقامه دعوی کند و تنها در صورتی می تواند آن را بر هم زند که این اجبار ممکن نباشد و دیگری نیز نتواند به هزینه متعهد آن را اجرا کند.
ماده239- هر گاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.
ثالثاً- پیش بینی راه های اجرای قرارداد و جبران زیان های وارد تا حد امکان به وسیله قانون، به اضافه مصلحت پایداری و ثبات قرارداد به اندازه
کافی، غیر قابل فسخ بودن قراردادی را که یک طرف از اجرای آن خودداری می کند در سیستم حقوقی ایران را توجیه می نماید.
در مقابل، برخی حقوقدانان جدید با ملاحظه آثار سوء تئوری اجبار بدنبال راهی هستند که فسخ ابتدایی را در حقوق ایران به عنوان یکی از ضمانت اجراهای تخلف از قرارداد بپذیرند. یکی از این نویسندگان دلایل ذیل را در توجیه نظرشان آورده اند:
ماده 402 ق.م. صرفاً در بیان شرایط تأخیر ثمن است و به معنای نفی سایر خیارات نیست.
ماده402- هر گاه مبیع عین خارجی و یا در حکم آن بوده و برای تادیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متایعین اجلی معین نشده باشد اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد و در این مدت نه بایع مبیع را تسلیم مشتری نماید و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد بایع مختار در فسخ معامله می شود.
2. اصل لزوم که مبنای قاعده مشهور تقدم اجبار بر فسخ است تاب مقاومت در مقابل ادله دیگر مانند نفی ضرر و غیره را ندارد.
3. از یک طرف همه تخلفات قراردادی، عدم رعایت شروط ضمن عقد اعم از صریح و ضمنی است. از طرف دیگر، لفظ « می تواند » در ماده 237 ق.م. منطقاً بدین معناست که مشروطٌ له اختیار دارد قرارداد را فسخ یا تقاضای الزام به اجرا نماید. پس به طریق أولی، تخلف از تعهدات اصلی موجب چنین حقی خواهد بود.
ماده237- هر گاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتا” یا نفیا” کسی که ملتزم بانجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد و در صورت تخلف طرف معامله می تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفاء شرط بنماید.
4. در فقه اسلامی چنین قیدی (یعنی امکان فسخ فقط در صور ت تعذر اجبار ) وجود ندارد بلکه حق فسخ و اجبار همدوش یکدیگر هستند.
اما، دلایل مزبور در اثبات حق فسخ به نظر سست می آید. بدین ترتیب که اولاً- گرچه ماده 402 ق.م. نافی سایر خیارات نیست اما مثبت خیار دیگر نیز نمی باشد. ثانیاً – حتی اگر تمام تخلفات قراردادی را به شروط ضمن عقد تحلیل کنیم، که البته ممکن نیست، باز نتیجه آن شناخت حق فسخ به جهت نقض تعهدات قراردادی نیست. چون نقض شرط ضمن عقد، بجز شرط نتیجه و صفت که خارج از این بحث است، موجب فسخ نیست بلکه مشروطٌ علیه اجبار می شود و بر خلاف نظر ایشان واژه « می تواند » در ماده 237 ق.م. به هیچ وجه منطقاً دلالت بر اختیار فسخ یا اجبار ندارد. بلکه صرفاً به معنای امکان اجبار است. زیرا اگر مفهوم واژه « می تواند » به معنای اختیار فسخ یا اجبار باشد ماده 237 با مواد 238 و 239 قانون مدنی متعارض می شود.

ماده237- هر گاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتا” یا نفیا” کسی که ملتزم بانجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد و در صورت تخلف طرف معامله می تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفاء شرط بنماید.
ماده238- هر گاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیر مقدور ولی انجام آن بوسیله شخص دیگری مقدور باشد حاکم می تواند به خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم کند.
ماده239- هر گاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.
چون مواد مزبور حق فسخ مشروطٌ له را منوط به عدم امکان اجبار و عدم قابلیت انجام موضوع شرط به وسیله دیگری به هزینه مشروطٌ علیه کرده است. در حالی که مطابق تفسیر مزبور، به صرف تخلف از شرط، مشروطٌ له می تواند قرارداد را فسخ کند. و بالاخره این که، بر خلاف
نظر مذکور، تئوری اجبار همان گونه که ملاحظه شد، فاقد مبنای فقهی نیست و دیدیم که عده زیادی از فقها بر این عقیده هستند نویسنده دیگری نیز، حق فسخ ناشی از تخلف یک طرف قرارداد را به دلایل زیر قابل توجیه می داند:
«نخست آن که، قانونگذار حق فسخ را در مورد تخلف از شروط ضمن عقد که جنبه فرعی دارد پذیرفته است.
دوم آن که: این حق فسخ، ناشی از ارتباطی است که در عقود معوض بین عوض و معوض وجود دارد.
سوم آن که: پذیرش این حق فسخ، حقوق ایران را به حقوق کشورهای پیشرفته و قواعد پذیرفته شده بین المللی نزدیک می کند. هم چنین طبق مقررات حقوق ایران در صورتی می توان قرارداد را فسخ کرد که اجبار متعهد به انجام تعهد امکانپذیر نباشد».
در نقد این نظر می توان گفت که اولاً- قانونگذار حق فسخ در تخلف از شرط فعل را که به بحث ما ارتباط دارد جز در فرضی که موضوع شرط قابل انجام به وسیله دیگری نیست، نپذیرفته است. حتی در این فرض هم حق فسخ پس از عدم امکان اجبار بوجود می آید در حالی که موضوع بحث ما امکان فسخ ابتدایی بدون اجبار است.

ثانیاً- از پیوند میان تعهدهای متقابل نیز جز این نتیجه نمی شود که از بین رفتن موضوع یکی از دو تعهد، دیگری را از قید التزام رها سازد، امکان فسخ عقد در صورت تخلف، قاعده ای است که بایستی بر مبنای دیگری استوار شود.
بالاخره ایشان از یک طرف به دنبال توجیه حق فسخ ابتدایی در صورت تخلف از تعهدات اصلی است. از طرف دیگر، در پایان نتیجه می گیرد که در صورتی می توان قرارداد را فسخ کرد که اجبار متعهد به انجام تعهد امکانپذیر نباشد! البته این نتیجه هم با توجه به این که اساس استدلال ایشان قیاس تعهدات اصلی با شروط ضمن عقد است صحیح نمی باشد. چون در شروط ضمن عقد هم حق فسخ صرفاً در فرضی که تعهد به وسیله دیگری قابل انجام نباشد بوجود می آید نه صرف عدم امکان اجبار (مواد 238 و 239 ق.م.).
ب) تبیین قاعده فسخ به جهت عدم اجرای تعهدات قراردادی نویسنده بر خلاف نظر مشهور، البته با مبانی غیر از مبانی که نویسندگان اخیر گفته اند بر این باور است که در حقوق ایران نیز می توان به مانند دیگر نظام های حقوقی، قاعده فسخ به جهت عدم اجرای تعهدات قراردادی یا فسخ ابتدایی را به دست داد. اهم این دلایل و مبانی عبارتند از:
1. قانون مدنی در فصل اثر معاملات، التزام طرفین عقد و قائم مقام آنها را اصلی ترین اثر معاملات بیان کرده است (ماه 219 ق.م.) و در مواد بعدی این فصل (مواد226 الی 230 ق.م) نیز ضمانت اجرای این اثر را مسؤ لیت مدنی متخلف و جبران خسارت زیان دیده تعیین کرده است. اما می دانیم که خسارت عدم انجام تعهد، بدل اصل تعهد است و با آن جمع نمی شود. چون اگر تعهد انجام شود خسارتی از این رهگذر به طلبکار نمی رسد و هر گاه


دیدگاهتان را بنویسید