مقاله با موضوع قابض

معوّض نسبت به طرفین دارد، عبارت از ضمان است. به عبارت دیگر ابتدا حکم وضعی ضمان نسبت به متعاقدین انتزاع می‌شود و سپس آثار ضمان بر آن‌ها بار می‌شود مانند بازگرداندن عین و منافع و …؛
این‌که ضمان در این مواقع آیا ضمان قراردادی است یا ضمان واقعی؟ ادله ضمان در صورت کشف فساد عقد چیست؟ آیا علم و جهل دافع و قابض تأثیری در مسؤولیت طرفین می‌گزارد؟ آیا کشف فساد در قبل و بعد از قبض تأثیری در حکم آن دارد؟ اگر متصرّف مأذون در تصرّف باشد تأثیری در مسؤولیت او دارد؟ اینها سؤالاتی است که در این فصل به آن‌ها پاسخ خواهیم داد.
مبحث یکم: مستندات حکم ضمان نسبت به متعاقدین در فقه امامیه
اگر عقدی فاسد واقع شود، مثل این که عقد بیع به علت فقدان رکنى از ارکان یا شرطى از شروط صحّت، صحیحاً واقع نشده باشد، مشترى نسبت به مبیع و بایع نسبت به ثمن ضامن خواهد بود؛ هر چند در آن تعدى و تفریط نکرده باشد. در نظر برخی از فقها ضمان مقبوض به عقد فاسد از جزئیات قاعده معروف «کُلُّ عَقدٍ یُضمَن بِصَحِیحِهِ یُضمَن بِفاسِدِه وَ ما لایُضمَن بِصَحِیحِه لایُضمَن بِفاسِدِه» است و مبنای بحث را پیرامون اصل و عکس قاعده می‌دانند.
باید توجه کرد در بحث ضمان مقبوض به عقد فاسد لازم نیست به جزئیات قاعده اصل و عکس بپردازیم چرا که این قاعده با همین الفاظ نه در آیه‌ای آمده است و نه در روایتی و نه در معقد اجماعی، در لسان فقهای متقدم هم نیامده است تا به بحث در مقدار دلالت الفاظ آن بپردازیم و تنها در سخنان فقهای معاصر بیان شده است. لیکن آن‌چه مهم می‌باشد ادله ضمان مقبوض به عقد فاسد است و مدارک و مستندات فقهی این ادله را مورد بررسی قرار خواهیم داد.
گفتار یکم: قاعده علی‌الید
بر پایه این قاعده، اگر کسی مال دیگری را به نا حق در تصرّف خویش گرفته باید آن را به صاحبش ردّ کند و به علت عموم «على الید ما اخذت حتّى تؤدّیه»، در صورت تلف، ضامن مثل یا قیمت مال است؛ شهید در مسالک می‌نویسد: «و ما کونه مضموناً لعموم علی‌الید ما أخذت حتّی تؤدیّ».
البته اشکلاتی به این حدیث وارد شده است که برای اثبات ضمان قابض در مقبوض به عقد فاسد ابتدا باید این اشکالات را پاسخ دهیم.
روایت به پیامبر اکرم(ص) نسبت داده شده ولی توسط سمره ابن جندب و به طور مرسل نقل شده، از این جهت سندش ضعیف و غیر قابل استناد است. از طرفی این روایت در کتب روایی شیعه به چشم نمی‌خورد و این احتمال مطرح شده که از کتب اهل سنّت اخذ شده باشد. عمل مشهور هم سبب جبران ضعف سند نیست چرا که شهرت حجّت نیست و بر فرض که قبول کنیم حجت است ولی عمل مشهور مورد تردید است.
با این حال استناد غالب فقها به این روایت دلیل بر آن است که مضمون آن را امری مسلم می‌دانند و چنین شهرت دلیل بر موثق الصدور بودن و در نتیجه حجیت آن می‌گردد. اما به نظر می‌رسد به دلیل دیگری فقها به چنین نتیجه‌ای رسیده‌اند: یکی آنکه مفاد روایت تأسیس نیست. یعنی شارع مقدس آن را ابداع و تأسیس نکرده است. مضمون و مدلول آن قبل از هر چیز مطابق بنای عقلاء است و به جهت تأیید این بنا، صادر شده است. دلیل دیگر آن که فصاحت و بلاغت و شیوایی این روایت
احتمال صدور آن را از رسول اکرم(ص) بسیار قوی می‌سازد و فقیه را به اطمینان خاطر می‌رساند. بدین ترتیب ضعف سند حدیث جبران شده است.
و اما مفهوم روایت نیز محل اشکال است زیرا در صورتی که حدیث بر احکام تکلیفی دلالت داشته باشد برای اثبات ضمان گیرنده مال مورد عقد فاسد نمی‌توان به آن استناد کرد. کلمه «عَلی» افاده‌ وجوب می‌کند بدین جهت این توهم ممکن است پیش آید که مراد از حدیث، حکمی است تکلیفی، لیکن افاده حکم تکلیفی زمانی است که متعلق لفظ «عَلی» فعلی اختیاری باشد مانند «عَلیکَ بِالعَملِ الصَالِح» اما اگر متعلق، مال و دِین و نظایر اینها باشد مانند «عَلیهِ دِینٌ» و «علی‌الید ما اُخِذَت» دلالت بر ضمان که حکمی وضعی است، دارد.
این دلیل قابل پذیرش نیست؛ زیرا قاعدۀ ید به تنهایى نمى‌تواند ضمان مقبوض به عقد فاسد را اثبات کند. طبق قاعده علی الید، اگر متصرّف با اذن مالک در مال تصرّف کند، به خاطر اذن، ضمان او منتفى است و در مقبوض به عقد فاسد نیز قابض و آخذ با اذن مالک در مال تصرّف کرده‌اند. بنابراین، مورد از مصادیق ید مأذون است نه غیر‌ مأذون و چون از مستثنیات قاعده ید محسوب مى‌شود، از شمول آن خارج است.
نقصی که قاعده علی‌الید در اثبات ضمان مقبوض به عقد داشت؛ نویسندگان را بر آن داشت تا این قاعده را منضم به قاعده اقدام کنند تا اشکال استناد به قاعده «ید» بر طرف گردد.
بر این اساس اذن مالک در تصرّف گیرنده مال (قابض) مقید به گرفتن عوض بوده است نه یک اذن محض. روشن است که چنین اذنی مانع ثبوت ضمان «ید» (و در واقع علی‌الید) نیست. بنابراین در مقبوض به عقد فاسد، قاعده ید «مقتضی» ثبوت ضمان است و اذن مالک «مانع» آن و اقدام قابض رافعِ مانع یعنی از بین برنده تأثیر آن است.
با دقت در استدلال اخیر در اثبات ضمان مقبوض به عقد فاسد، در می‌یابیم که این استدلال، استدلال جدیدی نیست و در واقع همان قاعده علی‌الید است که حکم به ضمان می‌دهد منتها برای اثبات این‌که مقبوض به عقد فاسد خارج از قلمرو روایت یا قاعده علی‌الید نیست به قاعده اقدام تمسک شده.
گفتار دوم: قاعده لا ضرر
در مقبوض به عقد فاسد، عدم ضمان، حکمى ضررى است و مالک به طور مطلق به قابض و متصرّف اذن نداده، بلکه اذنش مقید به دریافت عوض بوده است. بنابراین اگر بگوییم د
ر صورت تلف، متصرّف ضامن نیست، این حکم یک حکم ضررى است و چون قاعده لاضرر احکام ضررى را نفى مى‌کند، شخص قابض ضامن است. به علاوه در عقود اذنى و همچنین عقود تملیکى مجانى علتى که در عقود غیرمجانى وجود داشت و موجب ضمان مى‌شد وجود ندارد؛ زیرا در این عقود، مالک مال خود را در قبال چیزى تحویل طرف مقابل نداده، بلکه آن را بلاعوض تحویل داده است؛ پس موجبى براى ضمان وجود نخواهد داشت.

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

لیکن این قاعده هم ضمان مقبوض به عقد فاسد دلالت نمی‌کند، زیرا قاعده لاضرر بر نفی حکم ضرری دلالت دارد، نه بر اثبات حکم غیر ضرری در صورتی که از عدم جعل حکم، ضرری ناشی شود مانند ضمان در ما نحن فیه، چه اگر قابض ضامن نباشد مالک متضرر می‌گردد. بسیارى از فقها، معتقد هستند که قاعده لاضرر تنها رافع احکام ضررى است و در خلأ حکمی مورد استفاده نیست.
مضافاً این‌که چنان‌چه قاعده لاضرر، عدم جعل ضمان نسبت به قابض را شامل شود از این جهت که ضرر بر مالک است جعل ضمان واقعی نسبت به او را هم نیز شامل می‌شود زیرا احیاناً موجب توجه ضرر بر خود اوست مانند موردی که بدل واقعی خیلی بیشتر از ثمن مسمّی ‌باشد. در این صورت لازم می‌آید که قاعده لاضرر نسبت به قابض و مالک متعارض باشد.
در پاسخ باید گفت چنین اشکالاتی نمی‌تواند مانع اثبات ضمان گیرنده مال شود. مفهوم لا ضرر، با نفی ضرر قانون‌گذار، بر افراد و یا نفی ضرر فردی بر دیگران است. در صورتی که مفهوم آن نفی ضرر فردی بر دیگری باشد. گرفتن کالا در معامله باطل، بدون جبران خسارت به صورت مثل یا قیمت، ضرر بزرگی از طرف گیرنده بر مالک است حال آن که قانون‌گذار چنین ضرری را مجاز نشمرده و معنای این سخن ضمان گیرنده است.
در صورتی هم که مفهوم آن، نفی ضرر قانون‌گذار بر افراد باشد، معنی قاعده‌اینست که قانون‌گذار نباید از طریق قانون‌گذاری و تشریع موجب ورود ضرر شود. خواه ضرر ناشی از قانون‌گذاری یا عدم وضع قانون باشد (یعنی در مواردی که باید قانون وضع می‌کرده وضع نکرده است.)
باید پذیرفت که روایت لاضرر هم رافع حکم است و هم جاعل حکم (یعنی اصل مثبت است) و علاوه بر آن که احکام ضرری را بر می‌دارد، در مواردی هم که نبودن حکم موجب ورود ضرر است، جعل حکم می‌کند. از جمله در مسأله مقبوض به عقد فاسد که عدم حکم موجب ضرر مالک است. عدّه‌ی از فقها تا آنجا پیشرفته‌اند که می‌گویند:
«لاضرر هر آن‌چه در شریعت مقدسه ضرری است نفی می‌کند از جمله احکام و اضرار به دیگران و عدم اشتغال ذمه عامل زیان، نسبت به ضرری که وارد کرده، این ضررها باید جبران شود و این به معنی ضمان فرد است.»
از طرفی هم استناد به روایت لا ضرر برای اثبات ضمان، امری، جدید نیست و بسیاری از فقهای گذشته نیز در این مورد به روایت مذکور استناد نموده‌اند و این بیانگر آنست که ایشان روایت را مثبت و جاعل حکم نیز می‌دانستند.
وانگهی با اندک تأمل در تعارض بین ضرر مالک و قابض روشن می‌شود که در استناد به قاعده لاضرر بی اثر است زیرا اولاً؛ در موردی که دو ضر با هم تعارض دارند، وارد کردن ضرر به مالک نارواتر است. زیرا به هر حال گیرنده مال اقدام بر ضمان کرده است (هر چند اقدام بر ضمان مسمّی کرده بود و ضمان مسمّی محقق نشد.) ثانیاً؛ می‌توان گفت در مورد گیرنده مال قاعده لا ضرر توسط روایت علی‌الید تخصیص خورده است. ثالثاً؛ اصلاً در اینجا ضرری در کار نیست، زیرا در مرحله قبل پرداخت خسارت، عملاً ضرری به فرد وارد نشده و تنها ذمّه او مشغول است و در مرحله بعد، پرداخت خسارت نیز که بعد از مشغول شدن ذمّه است، فرد متعهد و مشغول الذمّه بوده و پرداخت مورد تعهد قطعاً از قلمرو روایت لا ضرر خارج است.
گفتار سوم: قاعده اقدام
طبق این دلیل، شخصى که از طریق معاوضه فاسد مالى را اخذ مى‌کند در ضمن معامله و معاوضه، التزام به تسلیم عوض داشته است و این التزام، در حقیقت اقدام به تعهد ضمنى است و به اصطلاح فقهى «اقدام به ضمان»، عوض مال مقبوض است و این اقدام، موجب ثبوت مسؤولیت است. به عبارت دیگر، قابض با ورود به معامله، مى‌پذیرد که مالى را بگیرد و عوض آن را بدهد و قصد اخذ مالى را به طور مجانى نداشته باشد. بنابراین، حال که معامله فاسد و عوض قرارداد باطل شده است، چنان‌چه عین در ید وى باشد موظف به ردّ آن و چنان‌چه در ید او تلف شود، ضامن قیمت واقعى آن خواهد بود.
اشکالی که به این استدلال وارد می‌باشد اینست که اولاً؛ آن‌چه طرفین بدان اقدام کرده‌اند عوض مسمّی است که شارع مقدس آن را امضا نکرده است (فساد عقد کشف شده است) و آن‌چه ما در صدد اثبات آن هستیم عوض واقعی است یعنی مثل یا قیمت مقبوض که طرفین بدان اقدام نکرده‌اند و به اصطلاح «ما قُصِد لَم یَقع و ما وَقع لَم یَقصُد». ثانیاً؛ این قاعده جامع و مانع نیست، زیرا گاهی اقدام بر ضمان هست ولی ضمان‌آور نیست مانند مورد تلف مبیع قبل از قبض که مشتری بر ضمان اقدام کرده است ولی برعکس بایع ضامن آنست، و گاهی اقدام بر ضمان نیست و در عین حال ضمان وجود دارد مانند صورتی که مشتری شرط کند حتّی در صورت تلف مبیع در دست او بایع ضامن باشد، چه در این حالت با این‌که مشتری سلب ضمان از خود کرده با وجود این خود ضامن است نه بایع، مشابه این حالتی است که بایع متاع خود را بدون ثمن بفروشد یا موجر خانه‌اش را بدون عوض اجاره دهد.
در ردّ این ایرادات پاسخ‌های مختلفى داده شده است. از جمله این‌که قابض اقدام به عوض المسمّى کرده و این اقدام در واقع متضمن دو مطلب است: یکى اقدام به اصل عوض و دیگرى اقدام به عوض معین. به عبارت دیگر قابض در اینجا نخست، به این اقدام کرده که مال را به طور مجانى تصرّف نکند، بلکه به طور معوّض تصرّف کند و دیگر آن‌که عوض را در گفتگوهاى ضمن عقد مشخص کرده است. اکنون با معلوم شدن فساد معامله، ضمان قابض فقط نسبت به عوض المسمى ساقط شده، و این امر مستلزم مرتفع شدن اصل ضمان نیست. به تعبیر دیگر، به علت فساد معامله، فقط معین و مشخص بودن عوض از عهده‌ی قابض
ساقط مى‌شود، اما اصل ضمان و به عبارت دیگر عوض کلى، یعنى تأدیه عین در فرض بقا و در فرض تلف مثل یا پرداخت قیمت واقعى که عوض واقعى عین مقبوض است، هم‌چنان بر عهده قابض باقى است.
در ایراد به پاسخ فوق ممکن است گفته شود: از نظر شرعى دلیلى بر این‌که این اقدام و این التزام موجب ضمان است وجود ندارد و نمى‌توان از نظر شرعى ثابت کرد که اقدام به ضمان عوض المسمى، در صورت فساد معامله، موجب ثبوت ضمان به عوض واقعى است. به علاوه، دلیل اخص از مدعاست؛ چرا که قبل از قبض، اقدام انجام شده، در حالى که ضمان وجود ندارد و چنان‌چه اقدام موجب ضمان بود، باید در فرض عدم قبض هم، ضمان متصوّر باشد، در حالى که چنین نیست.
پاسخ این است که:

اولاً؛ بنابر آن‌چه در تعهدات یک‌جانبه اختیار کردیم در فرض شمول ادلّه شرعیه، نظیر عمومات شروط، کلیه تعهدات الزام آورند و بنابراین اقدام ضامنانه که یکى از مصادیق الزام محسوب مى‌شود غیر‌الزام‌آور و نافذ خواهد بود. در نتیجه شخص با اقدام ضامنانه متعهد و ملتزم شده است که در فرض مستحق للغیر در آمدن مبیع از عهده خسارت آن برآید و بى‌تردید این تعهّد قبل از قبض هم محقق است؛ ولى ناگفته پیداست‌ که مفاد الزام و تعهد به جبران خسارت ناشى از درک مبیع است، یعنى برگرداندن عین ثمن در فرض وجود و بدل آن در فرض تلف و نیز سایر خسارات وارد آمده.
ثانیاً؛ با توجه به وجود اراده صرف مقابل این مسؤولیت را مى‌توان داخل در مسؤولیت‌های قراردادى محسوب کرد و هر چند عقد به علت فقدان شرایط صحّت فاسد است، ولى مى‌توان مفاد توافقى را که در ضمن آن انجام گرفته به قوت خود باقى دانست.
در مورد تلف مبیع قبل از قبض هم باید گفت که جزء دوم علت ضمان که استیلاء و قبض عین است وجود ندارد و در مورد شرط ضمان مبیع بر بایع در صورت تلف پس از قبض، چون نفس بیع اقدام بر ضمان است بنابراین شرط مزبور با قصد بیع سازگار نیست.
در مورد بیع بلاثمن و اجاره بدون اجرت هم باید گفت که: ظاهراً این قبیل بیع و اجاره در حقیقت بیع و اجاره واقعی نیستند هر چند که به لفظ بیع و اجاره انشا شده باشند بلکه نخستین هبه و دومی عاریه است پس این‌ها نمی‌توانند نقض بر قاعده به شمار آیند.
گفتار چهارم: قاعده احترام
در مقبوض به معاوضه‌ی فاسد چون معاوضه به قید دادن عوض بوده و به واسطه فساد عقد، عوض‌المسمى به عهده قابض قرار نگرفته است، اگر مال در دست قابض تلف شود، احترام مال دیگران و بى‌عوض نبودن مال مردم، اقتضا دارد که شخص قابض از عهده قیمت و خسارات آن برآید؛ زیرا مال مردم محترم است و مالک به طور مجانى مال خود را به دیگرى نداده است تا احترام آن را زایل کرده باشد، بلکه مال خود را در قبال عوض تحویل داده است. بنابراین، اگر مال در ید قابض‌ تلف شود، ضامن بدل آن است. مستند فقهى احترام به مال دیگران روایاتى مختلف از پیشوایان دینى است، مبنى بر این‌که مال مسلمان محترم است که از جمله آن‌ها دو روایت «حرمه مال المسلم کحرمه دمه» و نیز «لا یحلّ مال امرئ الّا عن طیب نفسه» است.
در ایراد به این نظریه گفته شده است که حکم مستفاد از این روایات، حرمت تصرّف در اموال دیگران است که حکمى تکلیفى است نه ضمان و مسؤولیت که یک حکم وضعى است؛ مضافاَ این‌که عبارات دیگرى که در ادامه‌ی حدیث دوم آمده، به طور کامل مبین این مدعاست. چنان که در حدیث مزبور آمده است: «سباب المؤمن فسوق و قتاله کفر و اکل لحمه معصیه» یعنى ناسزاگویى به مؤمن گناه، و کشتن او کفر، و خوردن گوشت او معصیت است.
ملاحظه مى‌شود که حدیث حاوى ذکر اعمال حرام و گناهانى است که ممکن است فردى در رابطه با دیگرى انجام دهد. بنابراین، نمى‌توان براى اثبات مسؤولیت مدنى و به اصطلاح فقهى «ضمان»، که حکمى وضعى است، به این گونه احادیث استناد کرد.
با این‌که عدّه‌ای از فقها قاعده احترام را بهترین دلیل بر اثبات ضمان مقبوض به عقد فاسد دانسته‌اند، سایر دلایلی که برای اثبات این ضمان ارایه شده به قاعده احترام باز می‌گردانند، اما اشکالاتی که بر آن وارد شده بدون پاسخ مانده است.
گفتار پنجم: قاعده مایضمن
قاعده «کُلُّ ما یُضمَن بِصَحِیحِهِ یُضمَن بِفاسِدِه و ما لا یُضمَن بِصَحِیحِه لایُضمَن بِفاسِدِه» در حقیقت مرکب از دو قاعده است قسمت اول جنبه اثباتی دارد و قسمت دوم جنبه

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *