دانلود پایان نامه

کراهت ، استحباب و اباحه مشخص می سازد ، لذا احکام تکلیفی پنج نوع است.
به سخن ساده تر احکامی که مشتمل بر بعث و زجر است ، تکلیفی است و احکامی که مشتمل بر بعث و زجر نباشد ، وضعی است و در این دسته از احکام ، افعال انسان مستقمیا ً مورد خطاب قرار نگرفته است ، بلکه به واسطه این احکام اوضاع و احوالی مورد خطاب شارع و قانون گذار قرار می گیرد که آثار آن ها به طور غیر مستقیم بر افعال آدمی اثر می گذارد ، مانند رابطه زناشویی میان زن و مرد که حکم وضعی میان آن دو اگر صحت عقد نکاح باشد ، در آن صورت زن و مرد در مقابل هم تکلیفی را پیدا می کنند که از آثار آن عقد است.
تعداد احکام تکلیفی میان علماء تقریباً اجماعی است که پنج نوع است ، ولی نسبت به احکام وضعی اختلاف است.
عده ای معتقدند تعداد آن سه حکم است ، سببیت ، شرطیت ، مانعیت ، گروهی قایل به پنج حکم و گروه دیگر قایل به نه حکم شده اند که این موارد را به آن سه قسم اضافه نموده اند : علیت ، صحت و فساد ، رخصت و عزیمت و حجیت و …
سه ) رابطه حکم تکلیفی و وضعی
بحث مهمی که فقها و علمای اصول مطرح کرده اند و به نظر می رسد در ربط به موضوع این نوشتار محل مداقع جدی است ،رابطه احکام تکلیفی و وضعی است و به عبارت دیگر ، فقها اتفاق دارند که احکام تکلیفی مستقیماً مجعول شارع هستند و اسناد جعل احکام خمسه به شارع حقیقی است نه مجازی و انتزاعی ، ولی نسبت به احکام وضعی اختلاف دارند که آیا این ها هم مانند احکام تکلیفی مستقیماً مجعول شارع هستند یا امور انتزاعی هستند و از احکام تکلیفی انتزاع شده اند ؟ به عنوان مثال « زوجیت » که از احکام وضعی است ، مستقماً به وسیله شارع یا قانونگذار جعل شده است یا این که شارع و قانونگذار تحت شرایطی حلیت مباشرت جنسی را اعتبار نموده است و از این حلیت ، عنوان زوجیت انتزاع می شود ؟
حال سخن مربوط به این نوشتار در این است که اگر در جایی مانند جهل به جهت ازدواج با زن در عده معذر باشد ، در آن صورت حکم وضعی انتزاع شده از آن دارای چه حکمی است ؟ و اگرحکم وضعی مستقل از حکم تکلیفی بود ، در مواردی مانند سببیت اگر سبب ولو از روی جهل و غفلت صادر شد ، مسبب هم به دنبال آن محقق خواهد شد یا نه ؟
به هر حال در زمینه رابطه حکم تکلیفی و وضعی چند قول وجود دارد :
عده ای که شاخص ترین آن ها مرحوم شیخ انصاری است ، « معتقدند که احکام وضعی انتزاعی اند و جعل مستقلی ندارد ، بلکه تابع احکام تکلیفی می باشد. » عده دیگر به صورت های مختلف قایل به تفصیل شده اند مبنی بر این که « برخی از احکام وضعی از مجعولات شارع است و برخی جنبه تبعی و انتزاعی دارند. »
و نظرات دیگری که مجالی برای بیان آن نمی باشد.
به هر حال با صرف نظر از نقض و ابرام این نظرها ، آن چیزی که مسلم است این است که میان احکام وضعی و تکلیفی از جهت مفهوم کاملاً تفاوت و تباین حاکم است.
به عنوان مثال میان وجوب و سببیت تباین است ، ولی از جهت مصداق و مورد ، میان آن دو تباین جزئی بوده و عام و خاص من وجه اند ، که ماده اجتماع آن دو در غالب اعمال حقوقی یعنی عقود و ایقاعات است.

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

به عنوان نمونه در عقد نکاح هم حکم وضعی موجود است ( زوجیت ) و همراه آن چند حکم تکلیفی وجود دارد ، مانند جواز مباشرت ، وجوب نفقه ، … و بالاخره گاهی حکم تکلیفی و وضعی به تنهایی موجودند که ماده افتراق ، تباین جزئی است ، مثل وکالت در اجرای صیغه عقد از جانب کسی ، که تنها حکم وضعی موجود است و برای آن شخص فقط وکالت در اجرای صیغه محقق است و یا مثل مباح بودن نوشیدن آب که تنها حکم تکلیفی است. که البته مشروح این مباحث را از کتب اصول فقه باید جست و جو کرد. البته ناگفته نماند غرض از آوردن فهرست گونه این مباحث این است که جهل در کدام یک از این احکام عذر محسوب می شود ؟
3 – 1 – 3 – گفتار سوم – شرایط علم در مورد قوانین و احکام شرعیه
فلسفه تدوین قانون ، ایجاد نظم عمومی و جلوگیری از تعدی و تجاوز افراد به یکدیگر و ممانعت از هرج و مرج در روابط اجتماعی و حقوقی افراد است. این امر مستلزم آن است که قوانین بعد از تدوین ، لازم الاجرا شده و به بهانه های مختلف در اجرای آن خلل ایجاد نشود به همین دلیل مورد بحث ما در این گفتار وجوب تعلم احکام شرعیه و لزوم آموختن قوانین است : از بعد حقوقی ، وجوب تعلم قوانین از اصول مسلمه حقوقی است. بر همه مکلفان واجب است که قوانین مدون مصوب مجلس شورای اسلامی را – پس از ابلاغ دولت و لازم الاجرا شدنش با اعلان در روزنامه رسمی – یاد بگیرند و طبق آن عمل نمایند. نتیجه مطلب آن است که چنانچه قانونی تصویب شد و لازم الاجرا گردد ، کسی حق ندارد بگوید : من این قانون را یاد نگرفته ام و نمی دانم.
اما از حیث احکام شرعیه : ما مدعی هستیم که تعلم احکام شرعیه نیز بر همه واجب است . اکنون با طرح این اصل مسلم حقوقی و عقلانی باید دیده شود :
به کدام ملاک تعلم احکام و قوانین واجب است ؟ آیا این وجوب به ملاک مقدمات مفوته است ، یا به ملاک عقل است و یا اینکه به ملاک حکم شرع این تعلم لازم است و یا باید قائل به تفضیل شد و گفت : دربرخی از موارد به ملاک مقدمات مفوته واجب است و از مصادیق آن است و در بعضی موارد به ملاک حکم عقل که محدودیت تحقیق مجالی را برای مطرح کردن این مباحث باقی نمی گذارد و به بیان همین مقدار بسنده می کنیم.
4 – 1 – 3 – گفتار چهارم – بررسی تفاوت شرط علم در احکام تکلیفی و وضعی
بدون تردید علم مانند بلوغ و عقل یکی از شرایط عام تکلیف است ؛ اما شرط علم مانند دیگر شرایط عام تکلیف ، در احکام تکلیفی با احکام وضعی تفاوت اساسی به شرح ذیل دارد .
در احکام تکلیفی مثل وجوب نماز و روزه و حج و حرمت شرب خمر و زنا علم شخصی شرط تکلیف است و بدون علم شخصی تکلیف منجز نخواهد بود .
اما در مقابل در برخی از احکام وضعی هم چون ثبوت دیه در قتل خطایی یا ضمانات در باب اتلاف ، علم اصلا مدخلیت ندارد ، نظیر قتل یا اتلاف صبی یا مجنون که به رغم فقدان علم ، دیه ضمان آور است. در برخی دیگر از احکام وضعی مانند ثبوت حد زنا یا حد شرب خمر – چنانچه از روایات مربوطه به دست می آید – گرچه شرط علم در ثبوت احکام مدخلیت دارد ؛ اما منظور از علم ، علم نوعی است نه علم شخصی . هم چنان که شرط بلوغ در احکام تکلیفی و وضعی نیز متفاوت است بلوغ در احکام تکلیفی شخصی است و نه سالگی ابتدای آن بوده و در افراد متفاوت است و اما در احکام وضعی – مراد بلوغ نوعی است – نمی توان نه سال را سنّ بلوغ شرعی دانست و به نظر می رسد سنّ سیزده سال یا چهارده سال – که نوعا دختر ها در این سن بالغ می شوند – سن بلوغ شرعی باشد.
2 – 3 – بخش دوم
مستندات معذوریت جاهل در علم اصول و روایات فقهی
1 – 2 – 3 – گفتار اول – حدیث رفع از ادله برائت
در فقه اسلام ادله و مستنداتی که بر معذور بودن جاهل دلالت داردند فراوان است و به صورت پراکنده در کتب فقهی و به صورت کلی در بخش اصول عملیه علم اصول مشاهده می شود که در این بخش به توضیح آن ها می پردازیم :
برائت اصطلاحی است که هم در فقه به کار رفته است و کاربرد فراوان دارد ، هم در حقوق مدنی ، و هم در حقوق جزا ، ولی هر کدام از آن ها مفهوم خاص خود را دارند.
در زبان علمای حقوق عنوان « فرض قانونی » و در کلمات علمای اصول امامیه به نام « اصل عملی و یا قواعد اصولی و یا ادله فقاهتی » نامیده می شود. مراد از « اصل برائت » این است که تا وقتی دلیل قاطع بر تکلیف قانونی و شرعی نباشد ، مسئولیتی متوجه انسان نیست. زیرا به دلیل عقل و نقل ، وقتی تکلیفی و حکمی متوجه ی افراد جامعه است که دلیلی بر وجود آن باشد .
پیرامون این اصل و ارتباط با این نوشتار ، به چند نکته اشاره می کنیم .
یک ) موضوع اصل برائت همانند سایر اصول عملیه و فروض قانونی ، جهل به واقع است ، یعنی آن جا که علم و طریقی برای کشف واقع وجود نداشته باشد و آدمی با مجهولی روبرو شود ، نسبت به واقع جاهل بوده و برای او شک و تردید پدید می آید ، در آن صورت از دستور العمل هایی استفاده می کند عقل و یا شرع برای رفع تحیر آدم شاک و جاهل به واقع مقرر نموده است .

دو ) اصل برائت هم جنبه ی عقلی دارد و موضوع آن « عدم البیان » است ، از این رو عقل ، عقاب بدون بیان را قبیح می داند و هم جنبه ی شرعی دارد که موضوع آن « عدم العلم » است و ادله شرعی متکفل بیان آن است ، مانند حدیث رفع و غیره … ، مقصود ما از برائت در حدیث رفع ، برائت شرعی است نه عقلی .
سه) نکته ی مهمی که لازم به یادآوری است که در فقه اسلام برائت را در دو حوزه و قلمرو مطرح نموده اند ، نخست رابطه ی انسان با خدا که آدمی برای خود در برابر خداوند متعال احتمال تعهد و تکلیف می دهد و البته صرف احتمال ، تکلیف آور نیست ، بلکه از اصل برائت استفاده نموده و خود را مبرا از تکلیف می داند . تعهد انسان نسبت به قانونگذار هم از این نوع است .
و دوم : در رابطه اجتماعی انسان ها ، گاهی انسانی مقابل انسان دیگر احتمال تعهد و تکلیف می دهد ، در آن صورت هم با استناد به اصل برائت خود را عاری از تعهد می داند ، به عنوان مثال مفاد ماده 356 ق . آ . د . م پیشین که از فقه گرفته شده است که اگر در اشتغال ذمه بدهکار تردید شود ، اصل برائت ذمه است . یا ماده 225 ق. ت . که به مفهوم برائت ذمه از تعهد اشاره شده است . در حیطه قواعد و مقررات حقوقی برائت نوع دوم مطرح است ، ولی ادله آن عام بوده و در هر دو بخش قابل استناد است .
چهار ) در مورد جریان اصل برائت مانند سایر اصول عملیه و بسیاری از مباحث فقهی و اصولی اختلاف عمده میان علمای اصول و علمای اخباری است و مسیر بحث این نوشتار بدون تعرض به این اختلاف ، بر اساس مکتب مجتهدان است نه علمای اخباری.
پنج ) و نکته آخر این که مکلف مجتهد [ نه مکلف عامی ] نسبت به هر یک از احکامش یا قطع و یقین پیدا می کند ، هنگامی که این حالت برای او پیش می آید آن را عمل می کند زیرا قطع مجعول شارع نیست یعنی شارع نمی تواند ، قطع را معتبر بداند یا اعتبار آن را رد کند.
چون قطع به معنای کشف واقع و رسیدن به میدان واقعیت است ، پس شخص قاطع یعنی کسی که به میدان واقع رسیده است ، واقعیت برای او روشن شده است و نکته مجهولی برای او وجود ندارد پس باید نسبت به آن عمل کند و یا نسبت به حکم شرعی ظن حاصل کرده است که در این جا باید دقت کند که این ظنی که حاصل شده جز ظنون معتبر است یا جز ظنون غیر معتبر.
و حالت سوم که محل بحث ما همین حالت سوم است ، حالتی است که مکلف نسبت به حکم شرعی شک دارد.
در مورد شک ، ممکن است شارع اصول و قواعد فراوانی را قرار دهد [ مانند برائت شرعی ] و یا عقل چنین اصولی را قرار دهد [ مانند برائت عقلی ] اما هنگام جست و جو از اصول شرعیه و عقلیه فقط به چهار اصل مهم برخورد می کنیم و این چهار اصل عبارتند : استصحاب ، برائت ، احتیاط ، تخییر.

به این شکل که : در هنگام شک یا این شک ما حالت سابقه دارد یا حالت سابقه ندارد.
هنگامی که شک حالت سابقه داشته باشد مجرای اصل استصحاب است. و اگر حالت سابقه نداشته باشد یا شک در جنس تکلیف است و یا شک در جنس تکلیف نیست در حالت اول که شک در جنس تکلیف است ، برائت را جاری می کنیم ولی اگر شک در مکلف به باشد یااحتیاط ممکن است یعنی تکلیف دائر بین دو محذور [ وجوب و حرمت ] نیست و یا دائر میان دو محذور است. در صورت اول احتیاط جاری می شود و در صورت دوم تخییر جاری می شود.
خلاصه سخن این که شک ممکن است حالت سابقه داشته باشد مانند این که کسی شک کند وضویش باقی است یا خیر ؟
اگر شک حالت سابقه قابل ملاحظه داشت ، استصحاب جاری می کنیم اما اگر شک حالت سابقه نداشت ، چنانچه مربوط به اصل تکلیف باشد ، برائت جاری می شود مانند این که در اصل حرام بودن کشیدن سیگار شک کنیم ، اما اگر شک در اصل تکلیف نباشد بلکه در چیزی باشد که تکلیف به آن تعلق گرفته است چنانچه که احتیاط ممکن باشد ، احتیاط جاری می شود مانند این که شک کنیم وجوب به نماز جمعه تعلق گرفته یا نماز ظهر ؟ در این جا می توان احتیاط کرد و هر دو را انجام داد اما اگر احتیاط ممکن نباشد باید تخییر جاری کرد مانند این که دو ظرف داریم و می دانیم یکی از آن ها نجس است.
ذیلاً مهم ترین ادله جاری شدن اصل برائت در خصوص وقوع جهل مورد بررسی قرار می گیرد.
حدیث رفع
با توجه و امعان نظر در آیات ، گذری به حدیث رفع به عنوان مهم ترین دلیل روایی برائت داریم که بخش هایی از آن ربط مستقیمی به « معذوریت جاهل » دارد و ما مخلصی از آن را طی چند قسمت یادآور می شویم :
یک – حدیث مشهور به « رفع » از پیامبر گرامی اسلام ( ص ) صادر شده و ناقلین آن در سلسله سند کسانی هستند که و ثاقت و عدالت همه آن ها مورد تأیید بزرگان فقه و علم رجال قرار گرفته است و لذا روایت صحیحه است.
دو – مفاد حدیث این است که پیامبر گرامی اسلام ( ص ) فرمود : از امت من نه چیز برداشته شده است : 1- خطا 2 – نسیان 3 – و ما اکر هوا علیه 4 – ما لا یطیقون 5 – ما لا یعلمون 6 – و ما اضطروا علیه 7 – الطیره 8 – الحسد 9 – الوسوسه فی الخلق ما لم ینطق بشفه
روشن است که از میان فقرات نه گانه حدیث ، دو مورد به طور خاص به ترتیب اولویت مورد بحث و استناد این نوشتار است ، نخست « ما لا یعلمون » و دیگری « النسیان »
– مراد از رفع
از دیدگاه عرف ، رفع ، برداشتن شیء موجود است در صورتی که مقتضی برای بقای آن وجود داشته باشد به خلاف واژه « دفع » که در جایی به کار می رود که چیزی مقتضی موجود شدن در آن هست ، ولی جلو اثر مقتضی گرفته می شود ( پیشگیری ) و در اصطلاح علمای معقول ، رفع ، مقابله با علت مبقیه است ولی دفع ، مقابله با علت محدثه .
همین تفاوت عرفی « رفع و دفع » علمای اصول فقه را وارد یک بحث جدی نموده است که چگونه در حدیث ، کلمه « رفع » به کار رفته در حالی که باید کلمه « دفع » به کار می رفت ؟!
زیرا اگر در زمان سابق به این روایت عمل اکراهی یا جاهلانه ای انجام می داد ، او را مسئول می شناختند ، حال که روایت بر امت پیامبر منت نهاده و از آثار احتمالی آن پیشگیری می نماید .
علمای اصول برای حل این مشکل آرای متفاوتی ابراز کرده اند ، به عنوان نمونه مرحوم امام خمینی « معتقدند که فرازهای این روایت به لحاظ اطلاق رفع به آن با یکدیگر متفاوت است ، برخی مانند اکراه ، نسیان به لحاظ اراده استعمالی به آن اطلاق « رفع » شده است ، اگر چه به لحاظ اراده جدی ، برخی از آن ها از آن عموم و اطلاق خارج شده یا می شوند و برخی مانند حسد و وسوسه و … اطلاق « رفع » به اعتبار ترتب مسئولیت در گذشته به آن ها بوده است و بالاخره برخی مانند « ما لا یعلمون » اطلاق کلمه « رفع » به آن به اعتبار اشتراک احکام میان عالم و جاهل است و « حدیث رفع » حکم را از جاهلان به آن برداشته است. »
علمای اصول توجیه های دیگری آورده اند که محل بحث ما نیست
چه آثاری به وسیله ی حدیث رفع برداشته می شود ؟
به طور متخصر متذکر می شویم که شارع به عنوان قانونگذار ، احکامی را می تواند بردارد که وضع و رفع آن به دست خودش باشد ، ولی بیش تر بخش های این روایت مانند اکراه ، اضطرار ، جهل ، … واقعیت های خارجی هستند و مورد رفع قرار نمی گیردند ، پس رفع در روایت چگونه قابل تصویر است ؟
سه تصویر از این مسئله در میان علمای اصول مشهور است :
یک ) رفع تکوینی : که به اشیای خارجی تعلق می گیرد و چون موضوع های موجود در حدیث ، وجود خارجی دارند و برداشته نمی شوند ، از این رو برای تصحیح رفع ، چیزی در حدیث مورد فرض و تقدیر قرار می گیرد و آن مقدر می تواند آثار یا مواخذه باشد اگر آثار را در تقدیر بگیریم به معنای حقیقی نزدیک تر بوده و مراد از آن همه آثار ، اعم از آثار


دیدگاهتان را بنویسید