دانلود پایان نامه

د محصول اراده های طرفین و نقطه تلاقی خواسته های آنها با همدیگر است و در تعبیر و تفسیر مفاد آن و در چهارچوب مقررات قانونی باید به قصد مشترک طرفین به عنوان خالق و موجد عقد توجه کرد و قواعد مشهور فقهی مانند ” العقود تابعه للقصود ” و ” اصاله الصحه ” مؤید این نتیجه است که اصولاً قرار دادها و توافقات اشخاص قطع نظر از قالب و شکل ظاهری آن و تا جائی که مغایر حکم آمره قانونگذار نباشد نافذ و معتبر است. تحقق هر عقد مستلزم توافق طرفین بر روی چندین امر که اصطلاحاً راکان عقد یا مقتضای ذات عقد نامیده می شود به عنوان مثال ماده ۳۳۹ قانون مدنی می گوید: «پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن، عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می شود.»
عقد بیهی که مبیع آن نامعلوم و یا مقدار ثمن مشخص نباشد باطل است. با این حال قانونگذار اجازه می دهد که طرفین علاوه بر ارکان اصلی عقد، پاره ای از امورات دیگر را نیز در قالب شروط ضمن عقد، به مفاد قرار داد اضافه نمایند. قانون مدنی این شروط را به سه دسته تقسیم کرده است:
۱ ـ شرط صفت ۲ ـ شرط فعل ۳ ـ شرط نتیجه اما از انجا که حسب انشاء متعاقدین، این شروط وجود مستقل ندارند لذا وجوداً و بقائاً تابع اعتبار عقد اصلی هستند و به همین علت معمولاً با فسخ عقد یا بطلان آن، شروط مندرج در آن نیز به تبع خود عقد از بین می روند معذلک بعضی شروط وجود دارند که بعد از فسخ قرار داد نیز اعتبار خود را از دست نمی دهند و اساساً این شروط زمانی قابلیت اجرائی پیدا می کنند که عقد بیع به دلیلی فسخ و یا باطل اعلام شده باشد. موارد ذیل از جمله این شروط هستند:

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

جز در موارد خاص که به دلیل مصلحت خاص و یا به اقتضای نظم عمومی ممکن است توافق طرفین در زمینه نحوه حل و فصل دعاوی احتمالی ناشی از قرار داد مؤثر نباشد ؛ اصولاً طرفین قرار دادهای تجاری بین المللی می توانند از قبل در زمینه چگونگی حل و فصل اختلافات آتی خود که ناشی از ابهام یا اجمال یا تفسیر یا اجرا و یا تخلف از قرار داد و یا حتی بطلان قرار داد فیمابین باشد تصمیم بگیرند و به عنوان مثال شرط نمایند که ؛ کلیه اختلافات ناشی از رابطه حقوقی معین بوسیله داور یا هیات داوری منتخب طرفین و مطابق قانون ماهوی معین و بر اساس آئین داوری مشخصی حل و فصل خواهد شد. یا اینکه طرفین توافق نمایند که در صورت بروز هر گونه اختلاف، محاکم کشور معین و مطابق قانون فلان کشور که معمولاً قانون مقرر دادگاه مورد نظر طرفین است به دعوی رسیدگی خواهد کرد یعنی صلاحیت قانونی یا صلاحیت قضایی را در ارتباط با قرارداد خودشان تعیین نمایند. امروز این قبیل توافقات در اغلب نظام های حقوقی معتبر شناخته شده و نظریه سنتی که معتقد بود با خاتمه یافتن قرار داد، مقررات تابع آن نیز به تبع قرار داد اصلی باطل خواهد شد مردود دانسته شده است و علت این امر پوچ و بی اثر بودن نظریه مزبور می باشد زیرا اساساً چنین مقرراتی زمانی مفید فایده است که قرار داد نتواند به مرحله اجرا گذاشته شود و از آن اجتناب گردد و هر گونه بی توجهی به آن بعد از فسخ قرار داد و اصرار بر تسری یافتن انحلال قرار داد اصلی به شرط ارجاع امر به داوری مندرج در آن در واقع به منزله نادیده گرفتن توافق صریح طرفین بوده و مانع بزرگی بر سر راه شکل گیری و تو سعه مکانیزم داوری به عنوان یک تجربه موفق حل و فصل اختلافات و منازعات تجاری بوده و مبنای علمی قابل توجیهی ندارد. در بند ۱ ماده ۸۱ کنوانسیون آمده است: «فسخ قرار داد تأثیری در مقررات آن قرارداد که برای حل و فصل دعاوی وضع گردیده … ندارد.»در حقوق ایران این موضوع به شدت مورد اختلاف است. برخی از حقوقدانان با اعتقاد به نظریه تابعیت شرط از عقد اصلی، معتقد هستند که اگر ثابت شود عقد اصلی از آغاز باطل بوده است، شرط هم بی اثر می شود هر چند که به خودی خود تمام شرایط صحت معامله را نیز دارا باشد و در توجیه نظر خود به ماده ۶۳۶ قانون آئین دادرسی مدنی سابق استناد می کردند که به موجب این ماده مقرر شده بود:
«در مورد ماده قبل ( ۶۳۵) هر گاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد دادگاه قبلاً به آن رسیدگی کرده و پس از احراز معامله و قرار داد، داور ممتنع را معین می نماید.» حکم مقرر در ماده ۶۳۶ قانون سابق به صورتی دیگر در ماده ۴۶۱ قانون جدید آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ نیز تکرار شده است. در این ماده می خوانیم:«هر گاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد.دادگاه ابتدا به آن رسیدگی و اظهار نظر می نماید.»
با این حال به نظر می رسد که با کمک تحلیل حقوقی و با در نظر گرفتن اصل حاکمیت اراده و این واقعیت که انشاء چنین شروطی در قصد مشترک طرفین، نسبت به مقتضای ذات عقد، از نوعی استقلال و اصالت برخوردار است و پیش بینی آن در قرار داد صرفاً در زمانی است که عقد اصلی فسخ شده و یا باطل اعلام شود، بتوان گفت که این توافق طرفین به منزله قرار داد علیحده ای بوده که در نفس خود معتبر می باشد و از لحاظ اعتبار و بقاء تابع عقد اصلی نمی باشد. همین نظریه در قانون داوری تجاری بین المللی مصوب ۲۶/۶/۷۶ مجلس شورای اسلامی مورد تبعیت قرار گرفته است. بند ۱ ماده ۱۶ قانون یاد شده مقرر داشته است:«داور می تواند در مورد صلاحیت خود و همچنین درباره وجود یا اعتبار موافقت نامه داوری اتخاذ تصمیم کند، شرط داوری که به صورت جزئی از یک قرار داد باشد از نظر اجرای این قانون به عنوان موافقت نامه ای مستقل تلقی می شود و تصمیم داور در خصوص بطلان یا ملغی الاثر بودن قرار داد، فی نفسه به منزله عدم اعتبار شرط داوری مندرج در قرار داد نخواهد بود. » و برای رسیدن به این مقصود می توان حکم ماده ۴۶۱ قانون جدید و یا ماده ۶۳۶ قانون سابق را ناظر بر موردی دانست که به تعبیر قانونگذار ” اصل معامله ” یا ” قرارداد راجع به داوری ” محل اختلاف باشد مانند این که موضوع اختلاف طرفین در خصوص امضاء یا عدم امضاء اصل معامله یا موافقت نامه داوری باشد والا در مواردی که یکی از طرفین به دلایلی نظیر خیار غبن و یا عیب مبیع در صدد فسخ عقد بر آمده و یا به علت عدم امکان تسلیم مبیع یا مالیت نداشتن آن یا تلف مبیع قبل از قبض و امثال آنها، بطلان یا انفساخ عقد مورد ادعای یکی از طرفین باشد ؛ داور یا داوران منتخب می توانند و باید به موضوع رسیدگی و انشاء رای نمایند ولو آنکه نتیجه رای داور ممکن است اعلام تصدیق فسخ قرار داد از ناحیه فسخ کننده و یا اعلام انفساح بیع به دلایل قانونی و یا حتی بطلان بیع از ابتدا باشد. با این توضیح که نهایتاً دادگاه صالح در مرحله شناسایی و اجرای رای داور نظارت قضایی مقرر در قوانین مربوطه را اعمال نموده و در صورت احراز شرایط قانونی، دستور اجرای رای داور را صادر خواهد کرد. و پر واضح است که قبول نظریه مخالف مبنی بر این که در صورت وجود هرگونه اختلاف راجع به قرار داد اصلی، داور حق رسیدگی و اظهار نظر نداشته باشد و طرفین ملزم به مراجعه به دادگاه باشند، عملاً موجب حذف اعتبار داوری به عنوان یک نهاد حقوقی کار آمد در حل و فصل مناقشات مدنی و تجاری خواهد بود. زیرا که ملزم
نمودن اشخاص به مراجعه به دستگاه قضایی دولتی، به صرف ادعای یک طرف مبنی بر بی اعتباری معامله اصلی و یا موافقت نامه داوری و موکول نمودن ادامه رسیدگی داور به بعد از تایید شرط ارجاع به داوری یا موافقت نامه داوری از طرف دادگاه، نهاد داوری را از اساس نابود می کند و به یاد داشته باشیم که حتی در این فرض نیز به هنگام درخواست شناسائی و اجرای رای داور مراجعه به دادگاه ضروری خواهد بود که چنین نگرشی به نهاد داوری به هیچ وجه با اهداف آن تناسب نداشته و حتی در تجارت بین الملل گاهی چنان مرجع مشخص قضایی برای تایید صحت شرط ارجاع و یا موافقت نامه داوری وجود ندارد.بعد از اعلام فسخ معامله، رابطه قرار دادی طرفین قطع می شود و این قطع رابطه حقوقی، اقتضاء می کند که هر کدام از طرفین مالی را که گرفته به طرف مقابل رد کند و امتناع از استرداد کالا یا وجه به مالک قبل از عقد، ضمان آور است. نکته مهمی که بحث پیرامون آن در این جا ضروری به نظر می رسد مبنای حقوقی تکلیف طرفین در استرداد آن چیز است که به موجب عقد تحویل گرفته اند یعنی این که آیا بعد از فسخ معامله، مبنای حکم لزوم استرداد عوضین مقتضای قصد مشترک طرفین می باشد ؛ و یا به عبارت دیگر توافق ضمنی طرفین ایجاب می کند که فسخ کننده، آن چیزی را که دریافت داشته قبلاً یا همزمان با اعلام فسخ قرار داد مسترد دارد؟ و بدون این عمل فسخ عقد حاصل نخواهد شد ؟ یا اینکه لزوم استرداد هر کدام از عوضین به مالک قبل از عقد در مرحله تحقق فسخ و انحلال عقد تاثیری نداشته، و ناشی از حکم کلی حرمت تصرف در مال دیگری بدون رضایت مالک بوده و جنبه تعهد قانونی دارد ؟ با توجه به مجموع مواد قانونی به نظر می رسد که در حقوق ایران تکلیف استرداد عوضین منسوب به قرار داد نبوده بلکه به حکم قانون و ناشی از ممنوعیت نگهداری و تصرف مال غیر است ولی از نظر کنوانسیون این تکلیف چهره قرار دادی دارد. بند ۲ ماده ۸۱ کنوانسیون مقرر می دارد:«طرفی که تمام یا قسمتی از قرارداد را اجرا کرده است می تواند از طرف دیگر اعاده آنچه را که به موجب قرار داد تحویل یا تادیه نموده است طلب کند. چنانچه هر دو طرف ملزم به اعاده باشند باید همزمان اقدام نمایند.»قائل شدن نوعی حق حبس در مرحله استرداد عوضین با قراردادی بودن این تکلیف سازگاری بیشتری دارد. در حالی که در حقوق ایران بعد از اعلام فسخ قرار داد و مطالبه مالک، تصرف گیرنده از مصادیق غصب بوده و هیچکدام در برابر هم حق حبس ندارند.
مع الوصف، این امر که تکلیف طرفین به استرداد مال ماخوذه مبنای قانونی دارد.منافاتی با آن ندارد که طرفین در قرار داد خودشان راجع به چگونگی استرداد عوضین بعد از اعلام فسخ با همدیگر توافق نمایند به عنوان مثال در قرار داد ذکر نمایند که هر گاه قرار داد به یکی از دلایل مقرر در کنوانسیون فسخ شود، خریدار مکلف است کالاهای دریافتی را به طرز خاصی بسته بندی و از طریق موسسه حمل و نقل به مقصد جدیدی که فروشنده تعیین می کند ارسال نماید. در حقوق ایران نیز چنانچه طرفین به عنوان مثال شرط نمایند هر گاه عقد بیع به دلیلی از دلایل از سوی یکی از طرفین فسخ شود ؛ فسخ کننده موظف است کالا یا وجهی را که به موجب عقد از طرف دیگر دریافت داشته همزمان با اعلام فسخ معامله به طرف مقابل تحویل یا به حساب او تودیع کند.

این شروط علی القاعده معتبر بوده و فسخ عقد نه تنها موجب زوال اعتبار آنها نخواهد بود بلکه پیدایش حق فسخ برای هر طرف منوط به این است که قبل از اعلام فسخ یا هم زمان با آن عوض دریافتی به موجب عقد را، به طرف مقابل تحویل داده و یا طبق تراضی قبلی فی مابین عمل نماید. در توجیه نفوذ حقوقی این شروط می توان از وحدت ملاک ماده ۴۴۸ قانون مدنی استفاده کرد زیرا وقتی طرفین می توانند سقوط تمام خیارات را به نحو مطلق در قرار داد شرط نمایند، بالطبع می توانند ایجاد و بقاء خیار را نیز با توافق همدیگر منوط به شرایط و یا اقدامات خاصی نمایند. بند ۱ ماده ۸۱ کنوانسیون این قبیل توافقات را معتبر دانسته و فسخ قرار داد در مورد اعتبار آنها بی تأثیر دانسته است. «فسخ قرار داد تاثیری در … هر گونه مقررات دیگر قرار داد که حاکم بر حقوق و وظایف طرفین که ناشی از فسخ قرار داد است ندارد.» هدف از وضع این قاعده مردود دانستن نظریه ای بود که به موجب آن با خاتمه یافتن قرار داد، مقررات تابع نیز باطل خواهد شد. شروط و قیود مربوط به حقوق و وظایف طرفین که ناشی از فسخ قرار داد باشد از جمله شامل شروط محدود کننده و یا استثناء کننده مسئولیت می باشد.قائل شدن حق فسخ به کسی که از قرار داد متضرر شده است ممکن است برای جبران خسارت او کافی نباشد. به عنوان مثال هر چند که خریدار مال معیوب، بعد از اطلاع از عیب کالا نسبت به فسخ عقد اقدام می کند ؛ ولی موضوع به همین جا ختم نمی شود زیرا ممکن است خریدار در این مدت چندین فروشنده مناسب را از دست داده یا قیمتها بالا رفته یا در اثر تأخیر در تحویل کالا متضرر شده باشد این قبیل خسارتها که عرفاً مسلم بوده و به حکم عقل سلیم می بایست جبران شود ؛ متاسفانه در قانون مدنی و سایر قوانین به وضوح قابل جبران اعلام نشده و رویه قضایی به عناوین مختلف مانند مستقیم نبودن ورود خسارت یا مربوط نبودن خسارت به خوانده دعوی و عناوینی از این قبیل تمایلی به جبران این قبیل خسارتها ندارد. ولی در کنوانسیون به لزوم جبران این خسارتها و نیز نحوه تقویم آنها تصریح شده است. در صدر بند ۱ ماده ۸۱ کنوانسیون آمده است: «فسخ قرار داد هردو طرف از وظایف مربوطه، مشروط به پرداخت هر گونه خسارتی که قابل مطالبه باشد، خلاص می نماید.» همچنین طرفین می توانند از قبل راجع به میزان این خسارتها توافق نمایند. مثلاً شرط نمایند که هر گاه عقد بیع وسیله یکی از طرفین به علت یکی از موارد مندرج در قانون فسخ شود طرف مقابل ملزم به پرداخت خسارت معینی خواهد بود. این ها در واقع شروطی هستند که آثار عدم ایفا تعهد را پیش بینی نموده اند و شروط محدود کننده و استثنا کننده یا تشدید کننده مسوولیت، امروزه در قرار دادهای تجاری مرسوم و مقبول است. در قانون مدنی ایران این نتیجه را شاید بتوان از مدلول ماده ۲۳۰ استخراج نمود به موجب این ماده قانونی مقرر شده است:«اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغی به عنوان خسارت تادیه نماید، حاکم نمی تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم کند. » کاربرد معمولی این حکم در جایی است که شخص متعهد به انجام امری شده و از ایفای آن تعهد خودداری نماید. در این صورت به درخواست متعهدله وجه التزام مرقوم در قرار داد به عنوان خسارت، جایگزین اصل تعهد شده و متخلف به پرداخت آن محکوم می شود. ولی به نظر می رسد که حق مطالبه وجه التزام ( خسارت عدم انجام تعهد به معنای عام کلمه ) منافاتی با داشتن حق فسخ معامله ندارد و حتی بعضی از مواد قانون مدنی مانند ماده ۳۸۶ در فرضی معین آنها را قابل جمع دانسته است و فسخ معامله مانع از مطالبه وجه التزام یا هر گونه خسارت ناشی از نقض عهد فروشنده نخواهد بود. از آنجا که بعد از اعلام فسخ معامله ممکن است برای مدتی مبیع در تصرف خریدار و ثمن در تصرف بایع باقی بماند، لذا سوالی که در این جا مطرح می شود این است که بعد از اعلام فسخ معامله از ناحیه یکی از طرفین و در حالی که مبیع و ثمن قبض و اقباض شده است، ماهیت حقوقی تصرفات هر یک از آنها نسبت به مال طرف مقابل چیست ؟ آیا بعد از فسخ معامله، ید هر کدام از آنها نسبت به مال دیگری امانی است یا ضمانی ؟ و چنانچه بعد از اعلام فسخ معامله، یکی از عوضین به واسطه حوادث قهری نزد دیگری تلف شود، آیا متصرف ضامن مثل یا قیمت آن می باشد یا خیر ؟امام خمینی ( ره ) در این مورد و در پاسخ به این سوال که: اگر معامله فسخ شود آیا فاسخ و مفسوخ علیه به آن چیزی که در ید اوست ضامن است یا خیر ؟ می فرماید: «تردیدی نیست که اگر صاحب مال آن را مطالبه کند و متصرف به عدوان آن را نگهدارد یا بعد از اعلم به عدم رضایت مالک آن را حبس کند، ید متصرف ید ضمانی است. همچنین اگر بعد از فسخ معامله متصرف با اهتمام در حفظ مال، شروع به رد آن به مالک کند و در بین راه بدون تعدی و تفریط تلف شود ؛ عدم ضمان متصرف بعید نیست.( به دلیل قاعده احسان و انصراف دلیل ید از آن ). و اما اگر در صدد رد برنیاید و منتظر مطالبه آن از سوی مالک باشد آیا این مورد به عدوان ملحق می شود و موجب ضمان است یا ملحق به احسان


دیدگاهتان را بنویسید