دانلود پایان نامه

و شرعی جایز نیست، عقلاً جایز نیست به جهت این‌که این تصرّف مصداق ظلم است و ظلم به هر نحوی که باشد عقلاً قبیح است و اما شرعاً جایز نیست به جهت روایاتی که در این باب آمده است از جمله: «لایَحِلُّ مالُ امرِیٍ اِلاّ عَن طِیبِ نَفسِهِ» و یک صغری دارد که عبارت از این‌که تصرّف در مال غیر بدون اذن مالک است فلذا حرام است، بحث در صغری است و فقها در این باب نظرات مختلف دارند برخی قائل هستند که تصرّفات قابض بدون اذن مالک است پس عمل او حرام است گروهی قائل به خلاف نظر اول هستند یعنی تصرّفات قابض با اذن مالک همراه بوده است و بالاخره گروه سومی قائل به تفصیل بین صورت جهل دافع به فساد عقد و علم او به فساد عقد شده‌اند.
به نظر می‌رسد قول صحیح، قول اول است یعنی تصرّفات قابض در مال مورد معامله بدون اذن مالک است در نتیجه حرام است. در توضیح قول سیّد باید بگوییم در صورتی که دافع جاهل به فساد باشد به یقین تصرات قابض در مورد معامله از مصادیق تصرّف در مال غیر بدون اذن صاحبش است و حرام است و در حالتی که مالک علم به فساد عقد داشته دلیلی بر جواز تصرّفات قابض در مال مورد معامله نیست زیرا دافع در تصرّف در این مال اذن داده است به عنوان این‌که ملک قابض است نه به طور مطلق، و چون ملک قابض نشده است و مالک اذن جدید دیگری هم نداده است پس به هیچ‌وجه تصرّف قابض در آن جایز نیست.
خلاصه این‌که متصرّف در مال غیر باید احراز کند که مالک به عنوان مال خود اذن در تصرّف داده تا این‌که داخل در مستثنیات حدیث فوق گردد و چون در مقبوض به عقد فاسد چنین نیست پس قابض نمی‌تواند در آن تصرّف کند.
در میان فقهای اهل سنّت فقیهان شافعی معتقدند که اساساً معامله فاسد حرام است در نتیجه از این حرف می‌توان استنباط کرد در تصرّف در مقبوض به عقد فاسد هم حرام است، زیرا زمانی که اصل معامله حرام است بالتبع فروع و متفرعات آن نیز حرام است این استنباط زمانی قوت می‌گیرد که در این فقه تصرّفات در عقد فاسد را هم‌چون تصرّفات غاصب به شمار آمده است؛ بر اساس نظر فقهای شافعی اقدام به معامله فاسد حرام است و تنها مضطر را استثناء کرده‌اند و گفته‌اند اگر وی نتواند طعام را جزء به قیمتی بالاتر از ثمن‌المثل بخرد می‌تواند با حیله و با بیع فاسد آن را بخرد تا پس از معامله بر وی واجب است همان قیمت واقعی و ثمن‌المثل را به طرف پرداخت کند.
فقهای حنفی هم معتقدند که اقدام به معامله فاسد حرام است و متعاملین باید از آن توبه کنند و نشانه این توبه فسخ عقد فاسد است در اینجا هم می‌توانیم همان استدلال بالا را بکنیم و نتیجه بگیریم که تصرّفات در مقبوض به عقد فاسد در این فقه هم حرام دانسته شده است.
لازم به تذکر است که در میان فقهای اهل سنّت چنان‌که در کتب فقهی امامیه به احکام و ضوابط عقد فاسد پرداخته‌اند، بحث نکرده‌اند؛ تنها در بعضی از مراجع اهل سنّت فصلی به این بحث اختصاص داده‌اند ولی بسیار مختصر و کم بحث کرده‌اند و بیشتر به ذکر مصادیق عقود باطل و فاسد پرداخته‌اند مثلاً در باب بیع شراب، خوک و مردار و … پرداخته‌اند و نه بیان ضوابط. به همین جهت است که در فقه اهل سنّت احکام و ضوابط کلی معامله فاسد آنچنان‌که در کتب فقهی امامیه بحث بررسی و مداقه شده است، بحث نکرده‌اند.
فصل دوم: آثار فساد عقد نسبت به عوضین
هرگاه معلوم شود عقدی فاسد است اگر عوضین تسلیم نشده باشد بدیهی است که نیازی به تسلیم نیست ولی اگر تسلیم شده باشد گیرنده مال مالک آن نمی‌شود و باید مورد معامله را رد کند، اگر عین مورد معامله باقی است باید عین آن را ردّ کند و در صورتی که تلف شده باشد باید مثل در صورتی که مثلی باشد و قیمت در صورتی که قیمی‌ باشد را بپردازد، در صورتی نقص یا عیبی حادث شده باشد باید آن را جبران کند. هم‌چنین اگر برای مورد معامله منافعی مفروض باشد باید هزینه تمام منافع مستوفات و غیر مستوفات را به صاحب آن رد کند و اگر تعهد به فعل یا ترک فعلی بوده باید اجرت عمل را پرداخت کند.
در این فصل ادله ضمان عین و منافع و احکامی که بر ردّ این دو بار می‌شود را مورد بحث و بررسی قرار خواهیم داد.
مبحث یکم: مسؤولیت ردّ عین
مسؤولیت طرف عقد فاسد به رد عین مالی که به مناسبت این عقد دریافت کرده روشن است و معلوم است که گیرنده مال مزبور به دلیل فساد عقد، حق و اختیاری نسبت به مال مزبور به دست نیاورده و مال مزبور هم‌چنان در مالکیّت و اختیار طرفی که پیش از عقد مالک آن بوده است، باقی می‌ماند.
بنابراین طبق قواعد ضمان، قابض باید مال مزبور را به مالکش برگرداند و در این مورد تفاوتی بین تغییر و عدم تغییر ارزش مال مزبور وجود ندارد. زیرا در صورت کاهش ارزش آن در ید متصرّف، آن‌چه در حقیقت تلف شده است، کاهش تقاضا است نه قسمتی از مال مورد تصرّف و تقاضا را نمی‌توان از حقوق وابسته به مال محسوب کرد.
با این توصیف قابض حق هیچ‌گونه دخل و تصرّفی در مورد معامله ندارد و باید عین مال را در صورت بقا به مالک مسترد کند ولی آیا این استرداد فوری است یا تأخیری (به معنای عدم فوریت نه معجل بودن)؟
گفتار یکم: استرداد فوری یا تأخیری
شیخ انصاری قائل به وجوب ردّ فوری است و استدلال کرده است که نگهداشن مال غیر حتّی در کمترین زمان مصداق تصرّف در مال غیر است بدون اذن او و نگهداشن مال غیر بدون اذن جایز نیست بلکه گفته است: ظاهر اینست که بنابر عدم جواز تصرّف، در مسئله خلافی وجود ندارد.
شیخ انصاری در بیان مطلب خود به سخنی از حضرت حجت (عجّل الله تع
الی فرجه الشریف) استدلال کرده است، ایشان می‌فرمایند: «لا یَجوزُ لِاَحدٍ أن یَتصرّف فِی مالِ غَیرِه إلا بِاذنِه» لذا نگهداشتن مال غیر بدون اذن ولو به کمترین زمان جایز نیست. و اگر در صدق تصرّف بر نگهداشتن مال دیگری مناقشه شود می‌توان به عموم این حدیث استدلال کرد: «لا یَحِلُ مالُ امرِئٍ مُسلِمٍ لأَخیهِ إلاّ عَن طیبِ نَفسِه» این حدیث حرمت تصرّف در جمیع ارکان مال مسلمان دلالت دارد.
لیکن استدلال به هیچ‌کدام از این دو حدیث درست نیست اما حدیث اول به جهت این‌که عنوان تصرّف بر مجرد بودن مال کسی در دست دیگری صدق نمی‌کند چنان‌که مثلاً نگاه کردن و دست کشیدن و مانند این‌ها را نمی‌توان تصرّف نام نهاد.

اما حدیث دوم به جهت این‌که ظاهر از حلیت، حلیت تکلیفیه است و نسبت آن به مال مانند نسبت حلیت یا حرمت به سایر اعیان به اعتبار تقدیر فعل مناسبی است: اگر عین از مأکولات باشد باید اکل را در تقدیر گرفت مانند: «اُحِلَّت لَکُمُ الأَنعامُ» و «اُحِلَّت لَکُم الطَّیِّباتُ» و اگر از منکوحات باشد، باید نکاح را در تقدیر گرفت مانند: «حُرِّمَت عَلَیکُم اُمَّهاتُکُم و…» و اگر ملبوسات باشد لبس را و هکذا.
بنابراین مقصود از عدم حلّیت مال، عدم جواز تملّک و یا انتفاع است و به هیچ وجه بر حرمت امساک دلالت ندارد و بر فرض که مطلق تصرّف را در تقدیر بگیریم باز چنان‌که در روایت اول گفته شد شامل امساک یعنی: نگاهداشتن و یا بودن مال کسی در دست دیگری نمی‌گردد. بنابراین به حدیث دوم هم نمی‌توان استدلال کرد.
برخی از فقها در این بحث به حدیث نبوی معروف «علی‌الید ما أَخَذَت حتّی تُؤَدّیَه» استدلال کرده‌اند با این بیان که درست است این حدیث به دلالت مطابقی متعرض حکم تکلیفی (وجوب ردّ) نیست ولی به دلالت التزامی بر حکم تکلیفی دلالت دارد، زیرا مدلول مطابقی حدیث این است که شیء مأخوذ بر عهده آخذ است و بودن شیء بر عهده جز معنی ضمان که حکم وضعی است چیز دیگری نیست و این مدلول یعنی استقرار ضمان بر عهده ثمری ندارد جز وجوب ردّ عین در صورت بقا و وجوب ردّ مثل یا قیمت در صورت تلف عین، بنابراین در حرمت امساک مال غیر و وجوب ردّ آن به مالکش فوراً هیچ‌گونه اشکالی نیست.
این استدلال نیز ردّ شده است و برخی از فقها در جواب گفته‌اند: «این استدلال هم بر وجوب ردّ دلالت ندارد زیرا درست است که لازمه ضمان حکم تکلیفی است ولی آن حکم تکلیفی، وجوب ردّ و به تبع آن حرمت امساک نیست بلکه وجوب تخلیه یعنی رفع موانع و حائل نشدن بین مالک و مال اوست نه چیز دیگر.»


برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

استدلال محقق ایروانی به حدیث علی‌الید به این نحو است که مفاد این حدیث هم شامل حکم تکلیفی است و هم شامل حکم وضعی به این تقریب که مؤدای حکم تکلیفی وجوب ردّ عین است در صورت بقاء و ردّ بدل در صورتی که عین تلف شده باشد.
این استدلال هم مردود است چرا که اولاً؛ مقصود از «ما»ی موصول در «ما أَخَذَت» مال است اگر مدلول «علی‌الید …» حکم تکلیفی باشد باید پیش از کلمه «ما» فعلی مناسب مانند «رد» یا «اداء» و مانند اینها در تقدیر گرفته شود زیرا حکم تکلیفی به خود مال تعلق نمی‌گیرد و اگر مدلول حدیث حکم وضعی باشد نیازی به تقدیر نیست و چون جمع بین تقدیر و عدم التقدیر غیر ممکن است لذا جمع بین حکم تکلیفی و وضعی هم ممکن نیست.
ثانیاً؛ اساساً اراده حکم تکلیفی از حدیث غیر ممکن است زیرا حکم مستفاد از حدیث به ردّ منتج شده است، در این صورت باید فعلی مناسب مانند «ردّ» در تقدیر گرفته شود، آن‌گاه معنی حدیث این گونه می‌شود که واجب است بر آخذ ردّ آن‌چه را اخذ کرده است تا این که آن را ردّ کند بدیهی است که این معنی سخت مستهجن است مثل اینست که گفته شود: واجب است نماز خوانده شود تا نماز خوانده شود. بنابراین نه فقط حکم تکلیفی نمی‌تواند به تنهایی از حدیث اراده شود بلکه جمع بین حکم تکلیفی و حکم وضعی در حدیث هم غیر ممکن است و آن‌چه از حدیث می‌توان اراده کرد تنها حکم وضعی است.
توجه به این نکته ضرورست که این حدیث به علت ارسال اساساً ضعیف السند و غیر قابل استناد است.
برخی دیگر از فقها قائل به تفصیل شده‌اند و بین حالتی که مالک مال مورد معامله را مطالبه می‌کند و حالتی که مطالبه نمی‌کند تفاوت قائل شده‌اند. توضیح مطلب این‌که در حالت اول یعنی مطالبه مال توسط مالک در این صورت بدون تردید نگهداشتن مال غیر حرام است و واجب است که آن را فوراً به مالک ردّ نماید زیرا رد نکردن مال در در این صورت مزاحمت سلطنت مالک است و عنوان تصرّف در مال غیر بدون اذن بر آن صادق، و از روشنترین مصادیق غصب است و این بودن شک عقلاً و شرعاً حرام است بلکه نه تنها ردّ مال واجب است بلکه تلف آن موجب ضمان قابض است و ولو این‌که عقد از عقودی باشد که صحیح آن ضمان‌آور نیست. اعم از آن که تلف در اثر تفریط قابض باشد و یا بدون تفریط او مال تلف شود.
در صورت بروز حالت دوم یعنی عدم مطالبه مال توسط مالک و یا این‌که از قابض درخواست کند مال را به تصرّف و تحویل او دهد در این صورت رد مال به مالک واجب نیست چه رسد به این‌که این وجوب فوریّت داشته باشد زیرا آن‌چه بر قابض واجب است تنها تخلیّه یعنی رفع موانع و عدم حیلوله بین مال و مالک است امّا بیش از این دلیلی بر آن نیست نظیر موردی که باد لباس کسی را به خانه همسایه‌اش ببرد بدیهی است مجرد ماندن لباس در خانه همسایه یقیناً تصرّف محسوب نمی‌شود زیرا صاحب خانه نه دست بر لباس انداخته و نه بین مال و مالک حائل شده.

بنابراین بر قابض واجب نیست آن‌چه را به عقد فاسد دریافت داشته فوراً به مالکش برگرداند چه رسد به این‌که مؤونه ردّ هم بر او باشد، چنان‌که ماندن مال مقبوض در دست قابض ـ همیشه حتّی در صورت عدم مطالبه مالک و یا درخواست به قبض و تصرّف درآوردن او ـ تصرّف در ملک غیر شمرده نمی‌شود و چنان‌که پیداست این امر، تخصیص ادلّه حرمت تصرّف در مال غیر نیست تا نیاز به مخصّص داشته باشیم بلکه خروج آن به تخصّص است و اساساً در این مورد تصرّف صادق نیست چنان‌که دست زدن یا برخورد لباس کسی به لباس یا ماشین و یا دیوار دیگری تصرّف محسوب نمی‌شود تا بگوییم: به موجب سیره عقلاء از تحت ادلّه حرمت تصرّف در مال دیگری خارج شده است بلکه خروج موضوعی و به تخصّص است و ابداً نیازی به دلیل ندارد.
با توجه به اقوال مختلف در فقه امامیه به نظر می‌رسد قول اخیر قول صحیح باشد.
مسئله فوریت «ردّ» در کتب فقهی اهل سنّت در مبحث بیع فاسد مطرح نشده است لیکن با توجه به این‌که مقررات بیع فاسد شبیه غصب می‌باشد و چنان‌چه در گذشته دیدیم در فقه شافعی صریحاً حکم عقد فاسد همان حکم غصب است لذا می‌توان گفت بر اساس این فقه قابض باید فوراً مورد معامله فاسد را به ماکش ردّ کند. زیرا در مبحث غصب آمده است غاصب باید در صورت قدرت و تمکن مغصوب را فوراً به مالکش ردّ نماید هر چند که هزینه ردّ مال بسیار باشد و نیز هرچند که مغصوب اصولاً مال به شمار نیاید مانند دانه گندم، خواه مورد معامله مثلی باشد و خواه قیمی، خواه در محل غصب باشد و یا به محل دیگری منتقل شده باشد، و فرقی ندارد انتقال‌دهنده خود غاصب باشد و یا شخص دیگری به هر حال بر غاصب واجب است عین مغصوب را تحت هر شرایطی فوراً به مالکش ردّ نماید.
گفتار دوم: مؤونه ردّ عین
فقهای امامیه در این‌که مؤونه رد با مالک باشد یا قابض قائل به تفصیل شده‌اند، برخی معتقدند که اگر مؤونه ردّ اندک باشد بر عهده قابض است و در صورتی که مؤونه ردّ زیاد باشد به موجب ادلّه نفی ضرر بر عهده مالک است.
برخی دیگر از فقها معتقد هستند که در صورتی که طبیعت ردّ اقتضاء مؤونه داشته باشد بر عهده قابض است و در غیر این صورت بر عهده مالک است. تقریر مطلب به این نحو است که در صورت اول، ادلّه حکمی که طبیعتاً ضرر دارد مانند ادلّه خمس، زکات، صوم، جهاد و غیر ذلک از جمله ردّی که طبیعتاً ضرر دارد ادلّه قاعده ضرر را تخصیص می‌دهد ولی در صورت دوم برعکس، ادلّه قاعده ضرر نسبت به ادلّه احکام حاکم است و سبب تخصیص حکم به غیر موارد ضرر می‌گردد.
با وجود این‌که کبرای مذکور صحیح است ولی در مورد بحث قابل انطباق نیست زیرا اگر طبیعت ردّ، مؤونه داشت باید در تمام موارد کم یا زیاد مؤونه داشته باشد مانند خمس و زکات، در حالی که گاهی ردّ بدون هیچ مؤونه‌ی تحقق می‌یابد پس ردّ گاهی به مؤونه نیاز دارد و گاهی نیاز ندارد، ادلّه قاعده لاضرر اقتضا دارد که وجوب ردّ اختصاص داشته باشد به مواردی که ردّ به مؤونه نیاز ندارد.
و اما توضیح تفصیل اول این‌که اگر مقصود از کمی مؤونه، کمی مؤونه است به اندازه‌ای که عرفاً ضرر محسوب نگردد این تفصیل صحیح است و در حقیقت تفصیل در مسأله نیست ولی اگر مقصود او از کمی مؤونه اعم از این صورت است این تفصیل هم صحیح نیست زیرا ادلّه

لاضرر اختصاص به ضرر زیاد ندارد بلکه چنان‌که ضرر زیاد را از بین می‌برد ضرر کم را هم که عرفاً ضرر محسوب می‌گردد از بین می‌برد.
بنابراین قول صحیح در مسأله این است که مؤونه چه کم باشد و چه زیاد همه بر مالک است مگر این‌که به حدّی کم باشد که عرفاً ضرر به حساب نیاید در این صورت معنی وجوب ردّ این است که مکلف باید چنین مؤونه‌ی را هم تحمل کند.
در میان فقهای اهل سنّت هم فقه شافعی به دلیل این‌که احکام مقبوض به عقد فاسد را مانند احکام غصب می‌دانند لذا می‌توان نتیجه گرفت همان‌طور که در باب غصب، مؤونه ردّ به عهده غاصب است و اوست که باید تمام هزینه ردّ را هر مقدار که باشد متحمل شود در نتیجه در مقبوض به عقد فاسد قابض هم باید مال را به مالک ردّ کند و همه مخارج و مؤونات را متحمل شود.
فقهای شافعی در کتب خود به این نکته اشاره کرده‌اند و حتّی تصریح کرده‌اند که در بیع فاسد قابض باید مال را به مالک ردّ کند و مؤونه ردّ نیز با او است.
در کتاب «الانوار لاعمال الابرار» که نویسنده آن شافعی است این‌گونه آمده است: «به هنگامی که بیع فاسد است مشتری با قبض، مالک مال نمی‌شود و تصرّف وی در آن روا نیست و باید مقبوض را به مالک ردّ کند و از عهده مؤونه برآید.»
گفتار سوم: تخلیه یا ردّ عین
توضیح مطلب این‌که ممکن است مالک و مشتری هر دو در شهری که مقبوض به عقد فاسد در آن‌جا قبض شده است باشند و ممکن است در غیر آن‌جا. در صورت دوم ممکن است مشتری مال مورد معامله را


پاسخی بگذارید